小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因為一、兩個嚴(yán)格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。

　　中國小產(chǎn)權(quán)房的成因

　　目前中國六成以上的房屋資源還沒有實現(xiàn)商品化運轉(zhuǎn)，中國商品化的城鎮(zhèn)房屋體系還是一個不完整的半邊化市場。通過帶房入城、舊城改造、合村并鎮(zhèn)、新農(nóng)村建設(shè)、城鎮(zhèn)居民的依法建造、村集體直接開發(fā)、合作開發(fā)、各種形式的信托持有等多種途徑和形式，涉及到城市居民和公司擁有的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房已達(dá)到現(xiàn)存全國村鎮(zhèn)房屋建筑面積330億平方米的20%以上，其中涉及到村鎮(zhèn)住宅的大約50多億平方米；涉及到村鎮(zhèn)生產(chǎn)性建筑的規(guī)模也很大，它甚至已成為許多中小企業(yè)、三資企業(yè)的主要的生產(chǎn)場所。

　　導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。根據(jù)國家有關(guān)部門的預(yù)期：“按人口城鎮(zhèn)化率每年增加1個百分點測算，到2020年還將從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出3億左右的人口�！� 大規(guī)模的城市擴展造就了中國歷史上的村鎮(zhèn)規(guī)模以最快的速度急劇減少，也直接促進和造就了小產(chǎn)權(quán)房問題以規(guī)�；�的方式不斷誕生和運轉(zhuǎn)。小產(chǎn)權(quán)房的住宅目前總體上已相當(dāng)于我國120億平方米城鎮(zhèn)住宅的40%以上，小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)成為中國最重要的房產(chǎn)權(quán)利類型之一。而且中國城鄉(xiāng)房屋不采取一元化的管理體制，伴隨著高速度的城市化，小產(chǎn)權(quán)房的運轉(zhuǎn)規(guī)模也就會不斷擴大。

　　導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。各級政府2006年通過招拍掛和協(xié)議轉(zhuǎn)讓土地的土地出讓金收入已經(jīng)達(dá)到13168，98億元，相當(dāng)于2006年國家財政收入的30%，成為中國地方政府推進改革的主要資本。不可否認(rèn)土地的開發(fā)肯定有地方政府和開發(fā)商的貢獻(xiàn)，但是對原土地權(quán)利人的利益侵占也是關(guān)鍵的利潤來源，它導(dǎo)致了村民和村集體推動小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展的巨大利益動因。為此目前僅依靠廣東、成都、重慶、天津、上海等地的集體土地試點方法已不足應(yīng)對小產(chǎn)權(quán)房造就的改革利益的調(diào)整了，以新的全國性的法規(guī)統(tǒng)一解決小產(chǎn)權(quán)房問題已成為改革的必然。

　　導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第三個根本原因，就是近10年以來中國的房改沒有根據(jù)1998年7月3日《國務(wù)院關(guān)于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》的承諾落實房改的進程和政府擔(dān)保。該項改革指南強調(diào)：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標(biāo)是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經(jīng)濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場�！� 事實上由于政府沒有“建立和完善以經(jīng)濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系”，以及廣泛發(fā)展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉(zhuǎn)風(fēng)險，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導(dǎo)致中國最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據(jù)全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應(yīng)從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展。

　　《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》強行拉開了解決中國小產(chǎn)權(quán)房的序幕

　　目前小產(chǎn)權(quán)方的利益核心不是房屋造價多少，受惠于國內(nèi)生產(chǎn)通脹的限度，房屋造價的上漲大多數(shù)人還能接受；其利益核心在地價，受惠國內(nèi)資產(chǎn)價格的巨大升勢，它使城鄉(xiāng)居民可以通過灰色地帶享受小產(chǎn)權(quán)房地價上漲的特殊利益以對付中國的高房價和通貨膨脹。因此若以損益關(guān)系而論，土地管理法譬如小產(chǎn)權(quán)房之損，用一塊少一塊；城鄉(xiāng)規(guī)劃法譬如小產(chǎn)權(quán)之益，加一部分規(guī)劃多一部分房屋。為此治理小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該土地和規(guī)劃兩法并用，而且理想的方法應(yīng)該是先有土地法立規(guī)矩，后有規(guī)劃法劃方圓。但是目前管小產(chǎn)權(quán)房地的沒來，管小產(chǎn)權(quán)房天的先來了。

　　由于國土資源部、全國人大仍在研究集體土地法規(guī)的有關(guān)的問題，建設(shè)部主力推動的城鄉(xiāng)規(guī)劃法立法已獲成功。2007年10月28日十屆人大第三十次會議通過了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，自2008年1月1日施行， 同時現(xiàn)行的《城市規(guī)劃法》廢止�！冻鞘幸�(guī)劃法》轉(zhuǎn)變?yōu)椤冻青l(xiāng)規(guī)劃法》，一字之差，卻標(biāo)志著中國將從2008年元旦起徹底改變城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的規(guī)劃制度，進入城鄉(xiāng)一體化的規(guī)劃管理時代。而與此相反，商品化的土地使用權(quán)的管理卻仍然是用征地制度這個獨木橋來連接城鄉(xiāng)兩個世界。

　　本來集體土地制度應(yīng)該是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》運轉(zhuǎn)的前提，也是其實施的基礎(chǔ)。遺憾的是到目前為止，中國的《土地管理法》還沒有根據(jù)《憲法》的原則建立集體所有土地完整的法規(guī)體系，集體土地使用權(quán)也沒有根據(jù)《憲法》的憲則進入市場流轉(zhuǎn)。由此導(dǎo)致了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》成為一部跛腳的法律，本應(yīng)與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》同期出臺的集體土地管理法規(guī)的延緩出臺，導(dǎo)致了中國集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、宅基地、小產(chǎn)權(quán)房等問題獲得了巨大的灰色運轉(zhuǎn)空間。2008年元旦起《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行又使中國的600多個城市，1600多個縣獲得了中國32多萬個村鎮(zhèn)規(guī)劃的主導(dǎo)權(quán)，這是中國規(guī)劃史上最大的一次放權(quán)，也是地方政府主導(dǎo)集體土地利益調(diào)整的最大的歷史機會，地方政府可以將大量灰色的歷史遺留問題轉(zhuǎn)為合法。由此有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房和農(nóng)村建設(shè)用地的發(fā)展規(guī)模，2000多個縣市政府完全就可以依法進行行政調(diào)整和補辦一些手續(xù)了。因此，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實際上強行拉開了解決中國小產(chǎn)權(quán)房問題的序幕。

　　解決中國小產(chǎn)權(quán)房問題的幾個希望之途

　　無論是基于對《憲法》的責(zé)任，還是要加強《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和小產(chǎn)權(quán)房問題。對此大體可以有四個途徑：其一，修改《土地管理法》，建立有關(guān)集體所有土地，特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)體系和權(quán)利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關(guān)行政條例，初步建立農(nóng)村建設(shè)用地制度和促進集體建設(shè)用地使用權(quán)進入市場；其三，國務(wù)院或國土資源部發(fā)布有關(guān)集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設(shè)用地的改革路徑和架構(gòu)；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

　　從目前情況分析，雖然《土地管理法》的修改、補充，僅需要兩月即有一次例會的全國人大常委會批準(zhǔn)即可。但是《土地管理法》的修改不僅是主體內(nèi)容的問題；也不僅是抽象的立法技術(shù)問題，更多的是當(dāng)代中國文明的轉(zhuǎn)型和城鄉(xiāng)居民利益的革命性調(diào)整。因此，近期以《憲法》為基礎(chǔ)即全面實現(xiàn)《土地管理法》的體系修改是不太可能的，比較好的全面修改的歷史機遇大約應(yīng)是2010年的十七屆三中全會的前后。

　　也正是基于此，目前解決集體土地問題可以選則兩個路徑：其一，由國務(wù)院發(fā)布有關(guān)行政通知，它基本上應(yīng)該是《土地管理法》等法律修改的前置。由于它還不是法律、法規(guī)，實際部門仍不能據(jù)此解決集體土地的系統(tǒng)性問題。當(dāng)然從形式上看，這種政令也可以是系列的通知并分多次頒布，但其效力和影響力都必定是有限的。其二就是采用分步驟的方式逐步建立中國集體土地管理制度，進行《土地管理法》的個別條款的修改。

　　目前來看，小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因為以上一、兩個嚴(yán)格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。

　　小產(chǎn)權(quán)房和農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的實質(zhì)是中國最大的國民收入分配問題，商品化運轉(zhuǎn)土地使用權(quán)是中國市場經(jīng)濟的內(nèi)在價值和體系需要，根據(jù)國土資源部2006年土地利用變更調(diào)查結(jié)果，全國居民點及獨立工礦用地是3.95億畝，農(nóng)村非耕農(nóng)用地3.83億畝。中國農(nóng)民從小農(nóng)經(jīng)濟、庭院式居住的狀態(tài)轉(zhuǎn)型為集約化、規(guī)�；�、城鎮(zhèn)化的現(xiàn)代化居住狀態(tài)已經(jīng)大勢所趨。農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理論價值將超過10萬億人民幣以上，這筆財富是解決中國城鄉(xiāng)一元制的寶貴財富。

　　因此，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與其說是土地管理問題，不如說是中國現(xiàn)階段的國民收入分配問題。為此，中國小產(chǎn)權(quán)房問題改革的實質(zhì)就是要實現(xiàn)中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進的中國城鄉(xiāng)建設(shè)的利益平衡，解決土地使用權(quán)商品化。過去30年的中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應(yīng)該是人民，特別是中國農(nóng)民。從中國的互動機制而言，為防止通過社會沖突的方式導(dǎo)致維憲、護憲的危機，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排。

　　由于現(xiàn)行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運轉(zhuǎn)的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產(chǎn)權(quán)房問題勢大的制度原因，也是小產(chǎn)權(quán)房問題影響力巨大的關(guān)鍵。它客觀上造就了小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理辦法，區(qū)別對待，解決中國的小產(chǎn)權(quán)房問題。

　　從戰(zhàn)略上分析比較可行的方法是：以中央政府的有關(guān)行政通知為聯(lián)橋，2008年即開始修改和完善《土地管理法》、《房地產(chǎn)法》、《擔(dān)保法》等法律、甚至以釋憲說明等體系性措施，確立農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律安排，直接促進集體建設(shè)用地進入市場流轉(zhuǎn)。有關(guān)土地的流轉(zhuǎn)的收入劃歸農(nóng)民和農(nóng)民集體，國家通過稅收實現(xiàn)利益調(diào)節(jié)，徹底解決小產(chǎn)權(quán)房這個中國改革的怪胎。我們認(rèn)為，商品化的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不僅應(yīng)該成為政府、工商企業(yè)的原始積累和財富源泉，而且也應(yīng)該成為億萬人民社會生存和財富創(chuàng)造的基礎(chǔ)。(武建東)