前不久，陜西省丹鳳縣19歲的高中生徐梗榮在公安局接受關(guān)于當(dāng)?shù)匾幻�女學(xué)生被害案的調(diào)查過(guò)程中突然死亡。由于法醫(yī)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)死者身上有多處傷痕，而且與死者一起接受調(diào)查的學(xué)生披露了警察訊問(wèn)的一些“特別手段”，所以刑訊逼供問(wèn)題又一次成為了社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。刑訊逼供之所以屢禁不止，原因之一是刑訊逼供的查證難。

　　刑訊逼供的查證有兩種情況：其一是在可能發(fā)生了刑訊逼供的審訊所要查明的案件(前案)訴訟中為確定是否應(yīng)排除非法證據(jù)而進(jìn)行的查證；其二是在刑訊逼供罪的案件(后案)訴訟中為確定被告人是否有罪而進(jìn)行的查證。在前案的查證中，法官一般會(huì)要求被告人提供證據(jù)來(lái)證明有刑訊逼供。在后案的查證中，公訴人則要承擔(dān)存在刑訊逼供的證明責(zé)任。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，無(wú)論是前案的被告人還是后案的公訴人，往往都很難用確實(shí)充分的證據(jù)來(lái)證明刑訊逼供的行為。

　　造成刑訊逼供查證難的原因主要有以下幾個(gè)方面：第一，刑訊逼供發(fā)生的空間一般都是與外界隔絕的羈押場(chǎng)所，目擊者都是偵查人員，而偵查人員在日常工作中養(yǎng)成的“團(tuán)隊(duì)精神”很容易轉(zhuǎn)化成面對(duì)刑訊逼供調(diào)查的“攻守同盟”；第二，刑訊逼供的發(fā)生與調(diào)查往往在時(shí)間上具有較大的間隔性，這就使得調(diào)查人員很難及時(shí)提取到相關(guān)的證據(jù)；第三，能夠而且愿意證明存在刑訊逼供的人往往只有聲稱遭受刑訊逼供的犯罪嫌疑人，而這樣的“孤證”很難被法官采信；第四，刑訊逼供者的職業(yè)素養(yǎng)使他們具有較強(qiáng)的反調(diào)查能力；第五，刑訊逼供的調(diào)查取證往往會(huì)受到來(lái)自多方的阻力和干擾。

　　然而，查證的效率對(duì)于遏制刑訊逼供來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。如何走出困境？我以為，制定刑訊逼供的推定規(guī)則是一條可行的路徑。推定是由法律規(guī)定并由司法人員做出的具有推斷性質(zhì)的事實(shí)認(rèn)定。這種事實(shí)認(rèn)定是以推理為橋梁的，即以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)，然后根據(jù)客觀事物之間的伴生關(guān)系或常態(tài)聯(lián)系推導(dǎo)出另一事實(shí)的存在�；�礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的關(guān)系或聯(lián)系并不一定具有必然性，只要具有較高的蓋然性即可。推定規(guī)則可以規(guī)定在立法中，也可以規(guī)定在立法解釋和司法解釋中。

　　筆者建議由最高法院和最高檢察院以司法解釋的形式制定推定規(guī)則如下：“有下列情形之一而且偵查人員不能提供充分反證的，應(yīng)該推定有刑訊逼供：(1)犯罪嫌疑人在接受偵查訊問(wèn)期間突然死亡的；(2)犯罪嫌疑人在偵查訊問(wèn)期間形成非自造性身體損傷的；(3)偵查機(jī)關(guān)超期羈押犯罪嫌疑人而且沒(méi)有按照法律規(guī)定通知犯罪嫌疑人的家屬和單位也沒(méi)有按照法律規(guī)定安排律師會(huì)見(jiàn)的。”在上述推定的三類基礎(chǔ)事實(shí)中，第(1)類和第(2)類與刑訊逼供之間具有蓋然性很高的伴生關(guān)系；第(3)類的蓋然性雖然略低，但是基于加強(qiáng)偵查人員依法辦案和保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利的價(jià)值考量，也很有規(guī)定的必要，而且此類情況雖然不一定都伴生肉體折磨的“硬刑訊”，但是往往伴生疲勞審訊、饑餓審訊等精神折磨的“軟刑訊”。

　　在適用該推定規(guī)則的時(shí)候，前案的被告方或后案的公訴方要承擔(dān)對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明責(zé)任，但是不承擔(dān)對(duì)推定事實(shí)的證明責(zé)任。這就是說(shuō)，只要前案的被告方或后案的公訴方用充分的證據(jù)證明上述基礎(chǔ)事實(shí)之一的存在，就可以要求法官推定刑訊逼供的存在。不過(guò)，推定是可以反駁的，因此，法官在作出推定的決定之前，應(yīng)該給予推定不利方進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)。在前案中，推定的不利方是公訴方，但反駁的實(shí)際主體是被指控有刑訊逼供的偵查人員。在后案中，推定的不利方就是作為被告的偵查人員。

　　偵查人員的反駁可以有兩種指向：其一是指向基礎(chǔ)事實(shí)；其二是指向推定事實(shí)。前者如，證明嫌疑人的死亡或身體損傷并非發(fā)生在偵查審訊期間；證明偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有超期羈押或者已經(jīng)按照法律規(guī)定通知了嫌疑人的家屬或單位。后者如，證明犯罪嫌疑人不是因?yàn)樾逃嵄乒┧劳�，而是因�(yàn)橥话l(fā)疾病而死亡；證明犯罪嫌疑人的身體損傷不是由刑訊逼供造成，而是由“牢頭獄霸”造成。如果偵查人員不能用充分的證據(jù)進(jìn)行反駁，法官就應(yīng)該推定有刑訊逼供。但是法官在司法實(shí)踐中面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是：何為“充分”？

　　偵查人員的反證應(yīng)該達(dá)到“充分”的程度，但是在前案和后案中衡量“充分”的標(biāo)準(zhǔn)有所不同。在前案中，反證屬于公訴方的證明，因此應(yīng)該以公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。在后案中，反證屬于被告方的證明，因此應(yīng)該以被告方的證明標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。雖然我國(guó)的現(xiàn)行法律并沒(méi)有對(duì)這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確的區(qū)分，但是無(wú)論從理論上說(shuō)還是從實(shí)踐上說(shuō)，這種區(qū)分都是很有必要的。

　　在此，我們可以借用英美法系國(guó)家對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的表述，把公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)表述為“排除合理懷疑的證明”，把被告方的證明標(biāo)準(zhǔn)表述為“優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明”。前者是一個(gè)很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，概率在90%以上；后者是一個(gè)較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，概率在51%以上。在后案中，只要偵查人員的反證概率達(dá)到51%以上，法官就不能依據(jù)推定來(lái)判其犯有刑訊逼供罪；但是在前案中，只要偵查人員的反證概率沒(méi)有達(dá)到90%，法官就應(yīng)該推定有刑訊逼供并排除非法證據(jù)。(何家弘 作者為中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授)